全國首例網(wǎng)絡游戲“外掛”入罪案宣判 夫妻獲刑

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南京市一對夫婦組織“代練公司”，利用游戲外掛程序為網(wǎng)游玩家“代練升級”并從中獲利。此舉是民事侵權還是刑事犯罪？是侵犯著作權罪，還是破壞計算機信息系統(tǒng)罪亦或非法經(jīng)營罪？南京市中級人民法院對全國首例網(wǎng)絡游戲“外掛”入罪案作出判決——網(wǎng)絡游戲“戲”法律 罪與非罪終“落槌”
　　近兩年，網(wǎng)絡游戲發(fā)展速度飛快，參加網(wǎng)絡游戲的玩家越來越多，每一款網(wǎng)絡游戲的上市都伴隨著巨額的金錢流動。各類玩家與網(wǎng)絡游戲廠商之間的正常、正當交易即是網(wǎng)絡游戲的“規(guī)則”。自作聰明，投機取巧，就會跌入違法犯罪的泥坑中。
　　——編者
　　日前，隨著南京市中級法院審判法官的終審法槌落下，一度被傳得沸沸揚揚、爭論得十分激烈的全國首例網(wǎng)絡游戲“外掛”入罪案塵埃落定，法院以非法經(jīng)營罪終審判決被告人董杰有期徒刑六年、罰金30萬元，判處被告人陳珠有期徒刑三年緩刑四年、罰金20萬元。
　　“外掛”代練升級
　　侵害游戲運營商
　　2007年11月27日，上海盛大網(wǎng)絡發(fā)展公司的兩名工作人員手持報案函，匆匆走進南京市公安局的大門，稱自當年8月中旬以來，有人以“土人部落”工作室的名義不斷在他們公司經(jīng)營的《熱血傳奇》游戲中大做廣告，以每周80元或每月300元的價格吸引游戲玩家，通過游戲外掛程序的方式為其有償代練升級。
　　報案人稱，這一游戲外掛程序大大增加了他們公司游戲服務器的負載，造成游戲擁塞、服務器癱瘓、玩家不能正常登錄，為此公司不得不加大服務器的投入，支出技術人員的加班費用；更重要的是網(wǎng)絡世界的均衡和公平原則被嚴重破壞，使用外掛的玩家可以在不需要付出多少人力物力的情況下就獲得與正常玩家同樣的游戲效果，使眾多正常玩家在失去公平的環(huán)境中失去信心，造成用戶大量流失。報案人員說，游戲外掛程序直接縮短了《熱血傳奇》游戲的運營周期，導致公司營業(yè)收入直線下降，經(jīng)濟損失慘重。
　　什么是游戲外掛程序？什么是代練升級？南京市公安局辦案人員接警后，經(jīng)過多方調(diào)查才得知內(nèi)情。原來，所謂游戲外掛程序，就是針對某個游戲而設計的惡性脫機外掛，也就是俗稱的“作弊器”。網(wǎng)絡游戲之所以能夠成為區(qū)別于普通單機游戲的最有新意的多人互動游戲，主要就在其開辟了一條新的游戲道路，把社會性協(xié)作引入了游戲中，生產(chǎn)、戰(zhàn)斗、采集，環(huán)環(huán)相扣，缺一不可。
　　而“外掛”運用修改的客戶端程序，破壞了原游戲的防外掛檢測功能，繞過正常的游戲客服端與服務器端之間的通訊協(xié)議，可以直接在游戲的控制界面上進行操作，自動在游戲服務器上進行“打怪”獲得經(jīng)驗值，不需要進入游戲的畫面進行操作，使游戲商計算機系統(tǒng)中的客戶認證功能喪失。使用這個“外掛”，占有系統(tǒng)的本機資源比較少，能夠在同一臺機器上同時運行至少40個賬號。有償“代練升級”是一游戲玩家?guī)椭�另一游戲玩家打游戲升級，收取勞務費的行為。
　　南京市公安局網(wǎng)監(jiān)部門得知游戲外掛程序?qū)е掠螒蜻\營商損失慘重后，感到事態(tài)嚴重，決定立案偵查。警方通過技偵手段，鎖定了“土人部落”工作室的IP地址，然后順藤摸瓜，于當年12月7日晚，在南京江寧區(qū)一單元房內(nèi)將犯罪嫌疑人董杰和陳珠夫婦抓獲歸案。
　　小游戲能賺大“錢”
　　半年收入150余萬
　　面對警察，董杰、陳珠夫妻倆顯得手忙腳亂，夫婦倆對“外掛”事實供認不諱，但堅稱自己沒有觸犯刑律。
　　警方通過訊問得知，2004年底，董杰和陳珠夫婦由于經(jīng)營不善，店面倒閉，之后一直賦閑在家的夫妻倆無所事事就靠上網(wǎng)打游戲打發(fā)光陰，很快成了“大蝦”(即“大俠”)。
　　在玩游戲過程中，一個網(wǎng)名為“拉拉”的玩家，頻頻向他倆發(fā)廣告，表示可以繞開游戲設置的程序，直接升級。夫妻倆抱著好奇的心理嘗試一番后，發(fā)現(xiàn)效果甚佳，游戲級別很快有了大幅度的提升。
　　富有經(jīng)商頭腦的董杰立即捕捉到了其中的商機，覺得通過游戲外掛程序?qū)ｉT幫人練級應該大有“錢”途。于是他們花200元錢從“拉拉”手上購買了這套程序，并購置了幾臺電腦，開始作業(yè)。果然不出所料，一“開張”就有生意上門，一個月下來凈賺了2000多元，欣喜若狂的夫妻倆樂得合不攏嘴，認為從此找到了一條生財之道。
　　2006年9月，夫婦倆通過使用向他人購得名為“小金魚”的“外掛”程序，幫助《熱血傳奇》游戲玩家升級并牟利。
　　2007年3月，夫妻倆在網(wǎng)上重新購買了一個名為“冰點管家”的外掛程序，購置了90臺電腦，申請了QQ號、銀行賬號、客服電話和40條電信寬帶，開始以“土人部落”工作室的名義大肆招攬生意。生意最好的那段時期，他們雇傭了6男6女共計12名員工，分成兩個組，6個男的在技術組，6個女的在客服組，并設立了后臺登記系統(tǒng)用于管理，先后替1萬多個“熱血傳奇”游戲賬戶代練升級。
　　警方查明，自2007年3月至2007年12月7日，夫妻倆收到來自全國各地游戲玩家匯入的人民幣150余萬元。
　　罪與非罪觀點不一
　　業(yè)內(nèi)業(yè)外爭議激烈
　　董杰、陳珠夫婦被警方抓獲歸案后，檢察部門在審查批捕時，圍繞是否犯罪、犯什么罪，內(nèi)部爭論激烈。有的認為，董杰、陳珠夫婦的網(wǎng)絡游戲外掛行為，嚴重侵犯著作權人、出版機構的合法權益，擾亂了互聯(lián)網(wǎng)游戲出版經(jīng)營的正常秩序，應定為侵犯著作權罪；有的認為游戲外掛屬非法出版物，對正版軟件的計算機信息系統(tǒng)中存儲、處理或者傳輸?shù)臄?shù)據(jù)和應用程序進行干擾，提供非法鏈接，破壞正版軟件和玩家計算機信息系統(tǒng)的有效運行，后果嚴重，應當依照破壞計算機信息系統(tǒng)罪予以處罰；有的認為，其所使用的外掛程序，干擾了服務器的正常運行，破壞了網(wǎng)絡游戲規(guī)則的均衡與公平，嚴重影響了上海盛大網(wǎng)絡發(fā)展公司的生產(chǎn)經(jīng)營秩序，應定為非法經(jīng)營罪；有的甚至認為，本案是民事侵權行為，不構成犯罪。
　　南京市檢察院為慎重起見，數(shù)次組織召開了專家咨詢會，邀請東南大學計算機學院、南京師范大學法學院等專家參與討論。討論中，專家認為，董杰、陳珠夫婦倆這一新的犯罪形式是信息化、網(wǎng)絡化時代特有的經(jīng)營方式所帶來的，其提供非法鏈接的行為是典型的避開技術措施，破壞加密信息的行為，應當受到刑罰制裁。
　　是否構成侵犯著作權罪？南京師范大學法學院副院長、博士生導師蔡道通認為，關鍵看是否有證據(jù)支持夫妻倆在游戲外掛中，復制了游戲程序源代碼中能夠自成體系的部分。而根據(jù)本案案情，董、陳兩人的外掛只是外掛端口的銜接，不是復制，也不是發(fā)行，現(xiàn)有證據(jù)也不能證明他們使用的外掛與《熱血傳奇》游戲的核心程序是相同的。因此，不能認定他倆構成侵犯著作權罪。
　　是否定為破壞計算機信息系統(tǒng)罪？東南大學計算機學院院長、博士生導師羅軍舟認為，目前對“外掛”作出權威解釋的僅有新聞出版總署、信息產(chǎn)業(yè)部、國家工商行政管理總局等五部委《關于開展對“私服”、“外掛”專項治理的通知》。他認為，該《通知》不在刑法第九十六條關于“違反國家規(guī)定”的界定范圍之內(nèi)，而且該罪名要求造成“計算機信息系統(tǒng)不能正常運行，后果嚴重”�！昂蠊麌乐亍笔侵甘箛�家重要的計算機信息系統(tǒng)功能、數(shù)據(jù)和應用程序被破壞，造成重大經(jīng)濟損失，使正常的工作秩序遭到嚴重破壞。而“外掛”的使用雖然導致游戲規(guī)則改變，卻不導致游戲運行的崩潰，且外掛的工作原理也是希望借游戲的正常運行而牟利。所以，在該要件上，董、陳二人的行為不能構成破壞計算機信息系統(tǒng)罪。
　　結(jié)合專家的討論意見，2008年11月19日，南京市江寧區(qū)檢察院以董杰、陳珠犯非法經(jīng)營罪向江寧區(qū)法院提起公訴。
　　認定“非法經(jīng)營罪”
　　涉案夫妻領刑受罰
　　南京市江寧區(qū)法院在開庭審理時，被告人的辯護律師認為，董杰、陳珠的行為不構成犯罪。辯護律師說，根據(jù)罪刑法定原則，法無明文規(guī)定不為罪，現(xiàn)行刑法對使用游戲“外掛”這種行為沒有明文規(guī)定，該行為僅僅是一種民事侵權行為，并不構成犯罪。
　　辯護律師還認為，董杰、陳珠的行為也不構成非法經(jīng)營罪。《刑法》并沒有對非法經(jīng)營的方式作出具體規(guī)定，相關司法解釋也未明確“外掛”屬于非法經(jīng)營的形式之一。非法經(jīng)營罪的構成要件，必須具備“違反國家規(guī)定”，不能對非法經(jīng)營罪進行擴大解釋。在目前沒有相關的法律規(guī)定通過外掛代練是違法的情況下，不宜認定被告人的行為構成非法經(jīng)營罪。
　　而公訴人認為，雖然《刑法》第二百二十五條并沒有對非法經(jīng)營的方式作出具體規(guī)定，但2006年國務院頒布的《信息網(wǎng)絡傳播權保護條例》第四條規(guī)定：“為了保護信息網(wǎng)絡傳播權，權利人可以采取技術措施，任何組織或者個人不得故意避開或者破壞技術措施，不得故意制造、進口或者向公眾提供用于避開或者破壞技術措施的裝置或者部件，不得故意為他人避開或者破壞技術措施提供技術服務，但是法律、行政法規(guī)規(guī)定可以避開的除外。”并在第十八條中明確規(guī)定：故意避開或者破壞技術措施，構成犯罪的，應依法追究刑事責任。兩被告人提供非法鏈接的行為是典型的避開技術措施，破壞加密信息的行為，應當受到刑法的制裁。
　　因為此案是全國首例，沒有現(xiàn)成的判例可循，南京市江寧區(qū)法院對此案非常慎重，經(jīng)過長達一年多時間的討論、研究，于2010年12月9日，才對此案作出了一審判決。
　　法院認為，董杰、陳珠夫婦以牟利為目的，違反國家規(guī)定，未經(jīng)國家主管部門批準，也未獲得上海盛大網(wǎng)絡發(fā)展公司許可和授權，非法將“外掛”軟件使用到該公司享有著作權的游戲程序上，進行有償性代練，牟取了巨額非法利益，其行為侵害了盛大公司的合法權益，屬于非法出版互聯(lián)網(wǎng)出版物的行為，具有嚴重的社會危害性，構成非法經(jīng)營罪，于是，判處董杰有期徒刑六年，罰金160萬元，判處陳珠有期徒刑三年緩刑四年，罰金140萬元。
　　一審宣判爭議繼續(xù)
　　終審基本維持原判
　　陳珠與董杰在接到判決書的當天即決定上訴，認為自己的行為不是非法出版互聯(lián)網(wǎng)出版物的行為，不構成犯罪。保外候?qū)徠陂g，陳珠大部分時間均用于上網(wǎng)尋找自己和丈夫無罪的證據(jù)。她查到，外地有因制作銷售外掛程序被判非法經(jīng)營罪的案例，但像她跟丈夫這樣，僅因為使用外掛程序進行有償代練的，未有入罪先例。她還搜到一則武漢一游戲代練公司獲批工商營業(yè)執(zhí)照的新聞，這給了她極大的信心：“如果說游戲代練是合法職業(yè)，為何使用外掛幫人代練就成了犯罪？法律里有禁止外掛的明文規(guī)定嗎？我們用外掛幫人代練，賺一點勞務費，做夢都沒想到竟會觸犯刑律，更沒想到會判這么重�！�
　　一審的判決很快也在網(wǎng)絡上引發(fā)熱議，很多玩家都抱以同情。許多網(wǎng)友認為，在網(wǎng)絡游戲中使用“外掛”是常見的事，在全國很稀松平常，這對夫妻以操此業(yè)務不到一年，卻要承受牢獄之災及巨額罰金，處罰之重，全國罕見。
　　一些刑法專家也認為， 《刑法》第225條列舉了構成非法經(jīng)營罪的四種非法經(jīng)營行為，而非法使用網(wǎng)游外掛牟利并沒有明確法條規(guī)定，只能納入其中的第(四)項“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”。對這一概況規(guī)定的適用范圍應取審慎態(tài)度，原則上以司法解釋和成熟判例認可的行為才能據(jù)此定罪判刑，因此，“外掛代練”行為應審慎入罪。
　　在一片爭議聲中，日前，南京市中級法院對此案作出終審判決。法院認為，一審法院定罪量刑準確，但罰金過重，故將兩被告人的罰金由300萬元改為50萬元，其他維持一審判決。